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Argentina | Tribunal declara inconstitucionalidad de publicidad electoral gratuita

Resumen de la sentencia del Tribunal:

La señora juez federal de primera instancia decide “declarar la inconstitucionalidad del artículo 43 quáter de la ley 26.215”, el cual dispone que “de acuerdo a lo establecido en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, los servicios de comunicación y de televisión por suscripción están obligados a ceder en forma gratuita el cinco por ciento (5%) del tiempo total de programación para fines electorales.

Para así decidir, sostiene que “la norma sancionada por el Congreso de la Nación […] al disponer la gratuidad de la cesión del tiempo total de programación para fines electorales a la que los medios de radio y televisión son compelidos, contradice la letra y el espíritu del artículo 16 de la Constitución Nacional”.-

Considera, que “en efecto, el establecimiento de una carga pública sólo en cabeza de los medios tradicionales de teleradiodifusión en contraposición a la ausencia de regulación en lo que respecta a medios digitales, resulta violatorio del principio de igualdad en tanto no encuentra sustento objetivo y razonable que amerite tal distinción, y por lo tanto la convierte en arbitraria”

La cuestión sustancial planteada en el caso en torno de la constitucionalidad del artículo 43 quáter de la ley 26.215, modificado por la ley 27.504, exige recordar la naturaleza de los derechos y de los principios constitucionales que involucra la cuestión en debate.-

Que la especial trascendencia del ejercicio de la libertad de expresión por parte de los partidos políticos - garantizada taxativamente, como se dijo por el artículo 38 de la Constitución Nacional aparece como incuestionable si se repara en que los sistemas políticos y sus instituciones se extienden, en primera línea, por la divulgación de las ideologías que los sostienen y promueven.

Que, en ese orden de ideas, se señaló que uno de los aspectos fundamentales de la realización de “elecciones libres y democráticas” es que se verifiquen una serie de prácticas que permitan asegurar igualdad de oportunidades y equidad electoral. Lo que ocurre en una campaña electoral mostrará efectivamente si una elección es libre y justa.

Tal como se ha destacado en reiteradas ocasiones- la desigualdad entre los partidos y entre los candidatos a la hora de hacer uso de medios económicos para la campaña electoral es la regla. De allí que la desigualdad en el uso de los medios de comunicación tiene una importancia decisiva para el resultado de una elección.

Que la protección que el Estado dispensa a la libre discusión política se hace evidente si se advierte que éste ejerce una concreta acción de fomento en favor de la difusión de las propuestas partidarias, mediante la concesión de espacios en los medios de comunicación social para que las agrupaciones transmitan sus mensajes de campaña (cf. Fallo CNE 3423/05), y se vincula con la necesidad de asegurar el debate democrático en las contiendas electorales, a través de mecanismos que procuran asegurar una cierta equidad entre las agrupaciones políticas.

en lo que concierne a la discusión que suscita esta controversia, debe ponerse de relieve que a diferencia de lo que sucede en el deseable debate político de ideas y propuestas de las agrupaciones políticas, “mediante la campaña electoral, (éstas buscan) comunicar sus programas e ideas, movilizar a sus simpatizantes e influir y politizar a la población en el sentido de captar sus preferencias políticas. A este último objetivo se aspira sobre todo mediante la propaganda electoral, la cual abarca una gran variedad de formas y técnicas que tienden a influir políticamente a la población”.

Resulta pertinente aclarar aquí que, si bien es cierto que la decisión de imponer la obligación de ceder parte de los espacios de programación referidos constituye un medio idóneo para evitar la desigualdad en la competencia electoral -clara opción de política legislativa cuya oportunidad, mérito y conveniencia no le corresponde a un tribunal de justicia evaluar-, no lo es menos que en el caso de autos no se advierte que la restricción que deben soportar los servicios de comunicación y de televisión como consecuencia de la forma en que la gratuidad de dicha cesión obligatoria está establecida por la legislación vigente guarde vinculación con el fin público a que refieren.

Debe recordarse que el principio de igualdad ante la ley, constituye uno de los valores fundamentales resguardados por la Constitución Nacional y que, el Alto Tribunal ha declarado que el texto de la disposición contenida en el artículo 16 de la Constitución, “inspirada por la conciencia democrática de sus autores, que abominaban toda primacía ilegítima, que no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, que suprime los títulos de nobleza y los fueros personales, para declarar enseguida que todos los habitantes son iguales ante la ley,
demuestra, con toda evidencia, cuál es el alto propósito que la domina: el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias".

Como surge de lo ya expuesto, la norma cuestionada en el sub examine al regular la publicidad electoral en los medios de comunicación efectúa una distinción respecto a los sujetos alcanzados por sus disposiciones.

En tal sentido, no puede pasarse por alto que -tal como se advirtió en la Acordada CNE Nº 66/2018- las plataformas y entornos digitales se constituyeron en un novedoso circuito de comunicación, dado que el uso de las redes sociales, que en los últimos años se tornaron herramientas de uso masivo, aceleraron los tiempos de circulación y difusión de la información.

En efecto, se señaló que “el rol de las nuevas tecnologías implica nuevas formas de construcción de sentido sustancialmente distintas a las de los medios tradicionales de comunicación. Ello adquiere particular relevancia, al considerar el fenómeno que se ha producido en los últimos años en nuestro país, respecto a la forma en que los ciudadanos se informan de los asuntos políticos” (cf. Ac. CNE cit.).

Al respecto, corresponde señalar que cuando se dictó la ley 26.571, modificatoria de la ley de financiamiento partidario 26.215, otra era la situación en la que se encontraban los medios digitales frente a los alcanzados por esta solución.

Por el contrario, con la última modificación de la citada norma mediante ley 27.504, las circunstancias fácticas acompañadas por el exponencial crecimiento de los entornos digitales marcaban otro escenario, que permitiría a los precandidatos y candidatos difundir sus propuestas bajo esta novedosa modalidad.

Que, en este orden de consideraciones, no puede dejar de advertirse que el régimen de publicidad cuestionado en el caso impone a algunos medios –los tradicionales (radio y televisión)- una doble carga, al establecer la gratuidad de la cesión de espacios para fines electorales (cf. art. 43 quáter, ley 26.215) y al mismo tiempo prohibirles la comercialización de otros espacios para esos mismos fines, en tanto dispone que “las emisoras de radiodifusión sonora, televisiva abierta o por suscripción, no podrán emitir publicidad electoral que
no sea la distribuida y autorizada por el Ministerio del Interior” (cf. art. 43 ley cit.).

En contrapartida, dicho régimen beneficia activamente a otros medios –los basados en las nuevas tecnologías- al prescribir que las agrupaciones políticas deben destinar un porcentaje significativo de los fondos públicos que reciben para las campañas electorales (el 20%) a la inversión de publicidad en plataformas digitales (cf. art. 43 terdecies, ley cit., reglamentado por decreto PEN 443/2019).

De este modo, la regulación que en el caso se impugna, no sólo desatiende sino que acentúa en forma activa, el desequilibrio entre los medios tradicionales y los basados en nuevas tecnologías de la información y comunicación (vgr. plataformas de video en línea, gratuitas o por suscripción; redes sociales y demás plataformas digitales).

La circunstancia de que en su artículo 38 se establezca que el Estado “contribuye” al sostenimiento económico de las actividades de los partidos políticos impone que aquél debe asegurar que en época de campaña electoral las agrupaciones políticas se encuentren en condiciones de transmitir la publicidad electoral que le haya sido asignada con el objeto de que llegue al elector.

Ahora bien, con respecto a este último punto, no puede soslayarse que resulta imprescindible que la administración del recurso económico destinado a tal fin se realice eficientemente, es decir que se procure que los destinatarios -ciudadanos electores- tengan la posibilidad de conocer las referidas propuestas partidarias, siempre que se vinculen con los cargos a elegir en el proceso electoral correspondiente.-

Este presupuesto no se verifica en todos los casos en la actualidad, en tanto es práctica común –de público conocimiento- que en el sistema que aquí se objeta los espacios que los medios ceden gratuitamente no son segmentados atendiendo a la audiencia a la que se dirigen, de modo que las candidaturas de un distrito son promovidas en señales de radio o de televisión que se transmiten en otros distritos, con lo que los electores de Buenos Aires o Santa Fé –por caso- reciben mensajes que promueven candidaturas de Formosa o La Pampa, solo para poner un ejemplo. Esta circunstancia, derivada sin lugar a dudas de la gratuidad que se cuestiona en el caso –pues es claro que nadie afrontaría con fondos propios una campaña de ese tipo-, implica un uso irracional y dispendioso de los recursos de terceros (los medios de comunicación), suficiente para acreditar la irrazonabilidad en la carga pública que se alega. Ello, sin mencionar que los mensajes que son transmitidos a través de los espacios en cuestión no necesariamente favorecen un debate de ideas democrático, serio y robusto –cuya promoción se alega como finalidad justificatoria del régimen impugnado- sino que mayormente constituyen meros spots publicitario semejantes a los que son más propios de la actividad comercial que de la política.

Que, por lo tanto, corresponde advertir que una solución contraria supondría admitir como expresan los actores que “las empresas titulares de licencias de servicios de comunicación y de televisión por suscripción sean los únicos integrantes de la comunidad que contribuyan, con su patrimonio, a través de la cesión impuesta por el artículo 43 quáter […] sin retribución alguna, a la difusión de la actividad de los partidos políticos y sus candidatos, durante los tiempos de la campaña electoral” (cf. fs. 1/15).

Debe tenerse particularmente en cuenta en este sentido, el hecho de que la ley 26.215 establece la prohibición de que las agrupaciones políticas destinen sus fondos -ya sean públicos o privados- para la contratación o adquisición de “espacios en cualquier modalidad de radio o televisión, para promoción con fines electorales” (cf. art. 43, ley cit.), y que será la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior quien distribuirá “exclusivamente” los espacios de publicidad electoral en las emisoras de radiodifusión sonora, televisiva abierta
o por suscripción (art. cit.).

Por ello, y teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los derechos en juego, cabe concluir que la obligación de ceder los espacios en forma gratuita que la ley impone a los servicios de comunicación y de televisión por suscripción constituye un menoscabo irrazonable a los derechos invocados, toda vez que no resulta ser una fuente legítima y genuina para contribuir al sostenimiento de las agrupaciones políticas.

En mérito de lo expuesto, oído el señor fiscal actuante en la instancia, la Cámara Nacional Electoral RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada y declarar la inconstitucionalidad del artículo 43 quáter de la ley 26.215 en cuanto dispone la gratuidad de la cesión, por los fundamentos de la presente.

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